Proteção de denunciantes e delação premiada: mitos e prioridades

O anúncio da criação de um grupo de trabalho para propor medidas de combate à corrupção – feito pelo Governo no preciso dia em que a Transparência e Integridade apresentou ao Parlamento a nossa Petição por uma Estratégia Nacional Contra a Corrupção – agitou o debate público durante alguns dias até que, como é normal, os jornalistas e comentadores habituais passaram à frente, para a polémica seguinte no ciclo mediático.

Do conjunto de ideias – para já, não mais do que ideias – lançadas pelo Governo no Dia Internacional Contra a Corrupção sobressaiu a famosa “delação premiada”, prontamente defendida por uns e condenada por outros como um ataque ao próprio Estado de Direito. Os comentários apressados dificilmente contribuem para uma discussão útil pelo que, em primeiro lugar, convém percebermos do que estamos a falar.

O que é a delação premiada?

“Delação premiada” é um termo importado do Brasil, onde o Direito Penal permite um mecanismo de prémio a pessoas que, tendo estado envolvidas em atividades criminosas, decidem colaborar com a Justiça na investigação desses crimes. No Brasil, esse prémio inclui não só uma potencial redução ou até dispensa da pena (negociada com o Ministério Público), mas inclusivamente um prémio financeiro, pago a partir dos ativos que se recuperarem em resultado das investigações. Em Portugal, ninguém defende darem-se prémios financeiros a pessoas envolvidas em corrupção, por mais que colaborem para a descoberta da verdade e até para a recuperação de ativos. Por essa razão, o termo “delação premiada” aplica-se mal ao que está em debate no nosso país e não deve ser usado. É por isso que por cá se usam mais as expressões “colaboração protegida” ou, mais genericamente, “direito premial”.

O que é o direito premial?

O chamado “direito premial”, que atenua as penas a quem colabore de forma eficaz com a Justiça, é uma ferramenta importante no combate ao crime organizado, incluindo a corrupção e os crimes conexos. Por uma razão simples: ao contrário de outros crimes contra pessoas e bens (como um homicídio ou um assalto a um banco), os crimes de corrupção e conexos não deixam atrás de si uma vítima específica, concreta, a partir da qual se possa abrir uma investigação. Claro que fazem vítimas – todos nós somos vítimas da corrupção, a uma cifra calculada pelo Parlamento Europeu em 18 mil milhões de euros todos os anos, mais do que o orçamento da Saúde. Mas, porque a corrupção se faz pela calada, num pacto de silêncio, é um crime mais difícil de detetar do que aqueles que deixam vítimas concretas atrás de si (os cofres vazios do banco assaltado, ou o cadáver da vítima de homicídio).

Conseguir romper o pacto de silêncio e perceber como funcionam as redes do crime organizado é por isso crucial para o avanço das investigações, sobretudo em crimes como a corrupção. Reconhecendo isso, a legislação portuguesa já inclui mecanismos como o do agente infiltrado, que permite às autoridades colocarem agentes dentro de organizações criminosas. Outros mecanismos já previstos são de direito premial, como a redução ou dispensa de pena. Simplesmente, estes mecanismos estão definidos simplesmente em termos tão restritos que tornam esta ferramenta completamente inútil: para beneficiar deste regime, o criminoso tem de denunciar o crime até 30 dias depois de ele ter sido cometido e o “prémio” só é atribuível se na altura da denúncia não houver nenhum inquérito aberto. Por último, a redução ou dispensa de pena precisam de ser validadas por um juiz.

O direito premial funciona?

A lógica do direito premial é simples: reconhecendo a corrupção como um pacto de silêncio, a lei procura criar incentivos àqueles que estão por dentro do pacto quebrarem o silêncio. Há quem ache estas medidas moralmente erradas, mas é igualmente errado do ponto de vista moral permitirmos a impunidade dos grandes crimes que resulta de um sistema judicial mal apetrechado. A regra, do ponto de vista moral, deve ser que o castigo seja proporcional ao crime: alguém que comete um crime causa um dano social e deve ser punido por isso. Se, no decorrer de uma investigação, a pessoa que cometeu esse dano social colaborar na descoberta da verdade estará a reduzir o dano social que cometeu, e merece por isso uma pena mais leve, ou mesmo a dispensa da pena. É justo.

Note-se, claro, que não vale qualquer denúncia ou qualquer colaboração. Denúncias falsas ou caluniosas são crime em Portugal e continuam a ser puníveis. Uma pretensa “colaboração” que não contribua para a recolha de prova não merece ser “premiada”. Os regimes de direito premial não dispensam o Estado de investigar os crimes e apresentar provas sólidas, que suportem o escrutínio do julgamento num tribunal. Simplesmente, a forma como o nosso direito premial está legislado impede-o de ser eficaz: 30 dias é um prazo completamente arbitrário para a denúncia – um agente arrependido pode ter informação útil para as investigações muito para lá desse prazo e fica assim sem qualquer incentivo para fornecê-la às autoridades. Também a exigência de que não haja um inquérito aberto na altura da denúncia é contra-producente: como pode alguém saber se as autoridades já estão ou não a investigar o crime? Não sabendo, não saberá se terá ou não direito à proteção. É outro incentivo ao silêncio. Por último, a necessidade de um acordo ser validado pelo juiz em julgamento cria mais incerteza. Mesmo que haja um acordo com o Ministério Público, esse acordo pode ser invalidado por um juiz, o que significa que a proteção prevista na lei pode não ser aplicada – outro incentivo ao silêncio.

A questão não é, portanto, se Portugal deve ou não ter direito premial. Já o tem! A questão é se queremos que o direito premial funcione ou não. E há aqui uma pista útil: no Direito da Concorrência a nossa legislação, por imposição de diretivas comunitárias, já inclui um mecanismo de direito premial, o regime de clemência, que permite a empresas envolvidas em violações à concorrência (como a cartelização, através da qual empresas que deviam ser concorrentes combinam preços ou condições de mercado) denunciar essas violações e beneficiar de uma redução ou dispensa de pena. E é uma ferramenta que tem sido usada com grande sucesso, para ajudar a recolher prova que se sustém em tribunal e tem levado a muitas condenações e multas por violações das regras de concorrência – sem beliscar minimamente o Estado de Direito.

Prioridades: a proteção do denunciante

Já vimos que é útil discutir e implementar melhorias aos mecanismos de direito premial. Mas é essa a prioridade? Regimes de clemência como o que já existe na Autoridade da Concorrência são úteis para fazer avançar as investigações. Mas, para as investigações começarem, é preciso ter notícia do crime. E essa notícia raramente vem dos criminosos! Antes portanto de discutir as recompensas a dar a criminosos arrependidos, temos de discutir as proteções a oferecer a quem, por exemplo dentro das organizações, vê sinais suspeitos de irregularidades e, sem estar envolvido em qualquer atividade criminosa, dá o alarme.

Justamente, entrou em vigor na última segunda-feira, 16 de Dezembro, a nova Diretiva comunitária de proteção de denunciantes. Os Estados-membros da União Europeia têm agora até 16 de Dezembro de 2021 para aprovarem leis que contemplem a necessidade de proteger os denunciantes de boa fé que, sem estarem envolvidos em quaisquer ilícitos criminais, dão o alerta sobre suspeitas de corrupção, abuso ou outras violações da lei.

Esta legislação europeia é crucial para o combate à corrupção. Uma análise feita pelo nosso co-fundador e antigo presidente, o Prof. Luís de Sousa, mostra que os casos de corrupção mais bem sucedidos nos tribunais portugueses são precisamente aqueles que resultam de denúncias internas à organização onde ocorreram os crimes. É fácil perceber porquê: muitas vezes funcionários dentro de uma empresa ou instituição pública apercebem-se de situações de má conduta, ou mesmo de violação da lei, por parte de colegas ou superiores. Quando a denúncia às autoridades vem de dentro da organização, o denunciante está em condições de acrescentar contexto aos factos, apontar documentação de prova, assistir as autoridades na investigação. Isso é fundamental para reunir prova sólida e conseguir uma condenação.

Apesar disso, os denunciantes em Portugal continuam expostos a todo o tipo de perseguições e represálias, de tal modo que o denunciante honesto e de boa fé é muitas vezes a primeira vítima da sua própria denúncia: desde relegado à “prateleira” no trabalho, com consequências diretas na sua progressão na carreira, até ser vítima de pressões pessoais, profissionais e até familiares, os denunciantes em Portugal continuam oprimidos por uma ameaçadora cultura de silêncio que protege os criminosos e garante a impunidade.

A transposição da Diretiva que agora entra em vigor é um repto ao Estado português para mudar esta cultura de silêncio – e garantir, nos termos da lei europeia, que cada cidadão que dê o alerta numa situação de violação da lei – em crimes de corrupção mas também noutras matérias, como violência doméstica, abuso contra os direitos dos trabalhadores ou outras – possa fazer soar o alarme em condições de segurança, com proteções adequadas e a garantia de punições a quem tente persegui-lo por ter feito soar a sua voz.

Numa altura em que a Assembleia da República se prepara para debater a Petição por uma Estratégia Nacional Contra a Corrupção entregue pela Transparência e Integridade, a proteção dos denunciantes deve ser o primeiro ponto da agenda. A Diretiva europeia, pela qual nos batemos em conjunto com os nossos colegas da Transparency International, é um bom primeiro passo para mudarmos a lógica de silêncio e cumplicidade no combate à corrupção.